【摘要】  知識產(chǎn)權(quán)刑事案件在定性時，不構(gòu)成民事侵權(quán)的，則不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪，但在適用此原則時，不能直接以民事侵權(quán)判定代替刑事判定，而應(yīng)首先使用犯罪構(gòu)成作為分析與判定的方法。原因在于民事侵權(quán)與犯罪構(gòu)成在考察的范疇上是同質(zhì)的，但在民事侵權(quán)自身的判定上，會受到各種因素的影響，如以民事侵權(quán)判定作為犯罪認(rèn)定的前置，則會加重結(jié)果認(rèn)定的偏差。但在特殊情況下，民事侵權(quán)性質(zhì)的排除可以作為排斥刑事責(zé)任的條件。此外，要分清民事侵權(quán)性質(zhì)判定與民事責(zé)任承擔(dān)的區(qū)別，絕不能以民事責(zé)任不承擔(dān)作為排斥刑事責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。

知識產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)該以行為首先構(gòu)成民事侵權(quán)為前提，此種觀點應(yīng)是在慮及民事、行政、刑事三大法律體系銜接及法律責(zé)任輕重問題上，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為入罪標(biāo)準(zhǔn)作出的限定。目的在于防止行為人在行為尚不構(gòu)成民事侵權(quán)，無需承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，即需面對更為嚴(yán)歷的刑罰處罰。此亦是在知識產(chǎn)權(quán)“三審合一”模式后，對知識產(chǎn)權(quán)的民事、行政、刑事責(zé)任如何界定各自的邊界而作出的有益思考，將對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的三大訴訟體系融合產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。筆者原則上同意知識產(chǎn)權(quán)刑事責(zé)任應(yīng)以民事侵權(quán)為前置的觀點，但認(rèn)為，不應(yīng)將不承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的行為與并非民事侵權(quán)的性質(zhì)判斷混為一談，即在分析知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為過程中，不應(yīng)以是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的結(jié)果作為判定依據(jù)，而應(yīng)具體分析行為本身的性質(zhì)及阻卻責(zé)任承擔(dān)的原因，進(jìn)而依行為性質(zhì)分析來確定最終的結(jié)果。本文以一起非法電影網(wǎng)站刑事案件為切入，對于民事侵權(quán)為刑事責(zé)任前置的理論基礎(chǔ)及實踐運用試加分析一二。

一、問題的提出

2011年，被告人吳某為牟取非法利益，未經(jīng)若干網(wǎng)絡(luò)信息技公司等著作權(quán)人許可，利用程序自動采集的方式，在其創(chuàng)建的網(wǎng)站“兔子影院”上，深度鏈接百度影音、優(yōu)酷土豆等電影網(wǎng)站的影視作品，并發(fā)布廣告牟利。截止2014年1月，被告人吳某獲得廣告收入共計人民幣50余萬元。公訴機(jī)關(guān)對其以侵犯著作權(quán)罪提起公訴，在對吳某是否定罪的問題上，產(chǎn)生了重大爭議。

第一種觀點認(rèn)為，所謂的深度鏈接是指繞過被鏈網(wǎng)站的首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式，用戶點擊鏈接標(biāo)志后計算機(jī)會自動繞過被鏈網(wǎng)站的首頁，而跳到具體內(nèi)容頁，用戶往往會誤以為還停留在設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)，使用戶對網(wǎng)站所有者產(chǎn)生誤判。深度鏈接主要是提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，是一種較新的技術(shù)，立法者在立法時該技術(shù)尚未實行，即該行為并不在立法者考慮的懲治范圍之內(nèi)，如對其定罪處罰，違反法無明文規(guī)定不為罪的原則。此外，行為人所提供的作品亦主要是從他人的網(wǎng)站中搜集得來，該目標(biāo)作品是否取得著作權(quán)人授權(quán)，他人網(wǎng)站是否構(gòu)成侵權(quán)均不能確定的情況下，能否認(rèn)定行為人構(gòu)成民事侵權(quán)尚存在疑問，徑直認(rèn)定鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成犯罪的依據(jù)不足，應(yīng)認(rèn)定被告人無罪。

第二種觀點認(rèn)為，根據(jù)犯罪構(gòu)成分析，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的復(fù)制發(fā)行其電影作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，即構(gòu)成犯罪。由于網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的發(fā)展，此前一段時間認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)必須以侵權(quán)作品被上傳或下載至侵權(quán)人所使用的服務(wù)器空間中，方才認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，即所謂的“服務(wù)器原則”。但隨著近幾年“云計算”的成熟及普及，P2P技術(shù)開始適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。即侵權(quán)人無需將侵權(quán)作品下載或上傳至本人使用的服務(wù)器空間，而只需提供侵權(quán)作品的鏈接，互聯(lián)網(wǎng)即會自動提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)，播放侵權(quán)作品。侵權(quán)作品并非存入在侵權(quán)人的服務(wù)器中，而是同時存在于其他用戶使用的計算機(jī)終端中，即觀看侵權(quán)作品的人在觀看的同時，也在上傳著相關(guān)侵權(quán)作品，觀看的人數(shù)越多，下載的速度越快。由于新技術(shù)的應(yīng)用，引起對行為人的行為是否構(gòu)成犯罪產(chǎn)生質(zhì)疑，畢竟立法機(jī)關(guān)在制定相關(guān)條款時，并沒有預(yù)見到會出現(xiàn)這種新的侵權(quán)模式。新技術(shù)本身是不存在價值選擇的，關(guān)鍵在于行為人使用該項新技術(shù)實施了什么行為，該行為的本質(zhì)是否符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件?！胺?wù)器原則”已經(jīng)被民事網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)司法解釋所否定，取而代之的是內(nèi)容提供者與服務(wù)提供者不同的責(zé)任歸責(zé)原則。對于刑事案件來講，不應(yīng)過份拘泥于對新技術(shù)的細(xì)節(jié)關(guān)注，而應(yīng)通過對犯罪構(gòu)成的理解和運用，準(zhǔn)確界定行為性質(zhì)，否則就會限入機(jī)械性法律解釋的窠臼。被告人以營利為目的，設(shè)立侵權(quán)電影網(wǎng)站，提供電影鏈接，雖然其復(fù)制作品的方式并非是傳統(tǒng)的復(fù)制方式，但通過P2P技術(shù)提供的電影播放方式，本質(zhì)上仍為復(fù)制的一種新形式。故其行為已符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

這個案例對于民事侵權(quán)性質(zhì)的判定如何影響刑事責(zé)任的承擔(dān)具有一定的揭示作用。筆者認(rèn)為，如果行為人的行為不構(gòu)成民事侵權(quán)的話，則原則上不應(yīng)該認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，但如果行為人只是不承擔(dān)民事責(zé)任，則不當(dāng)然排斥刑事責(zé)任的承擔(dān)。因此，對于民事侵權(quán)的性質(zhì)判定、民事責(zé)任承擔(dān)和刑事責(zé)任承擔(dān)之間關(guān)系的分析是關(guān)鍵所在。

二、民事侵權(quán)、民事責(zé)任與刑事責(zé)任之關(guān)系分析

民事侵權(quán)的性質(zhì)判定是民事責(zé)任承擔(dān)的前提，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第七條，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)權(quán)責(zé)任的，依照規(guī)定。從上述規(guī)定可以看出，無民事侵權(quán)的性質(zhì)判定，則無民事責(zé)任。那么，有無認(rèn)定民事侵權(quán)，但又不承擔(dān)民事責(zé)任的情況呢？該法第三章中，對不承擔(dān)責(zé)任的幾種情形亦作了列舉，包括因受害人故意、損害因第三人造成、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。不符合上述情形的民事侵權(quán)行為，均應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。即一般而言，有民事侵權(quán)則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

那么，構(gòu)成民事侵權(quán)是否必然構(gòu)成犯罪？此問題的答案應(yīng)該是否定的。在相當(dāng)多的侵權(quán)行為中，由于危害后果、過錯程度等原因，雖然構(gòu)成了民事侵權(quán)，但不構(gòu)成犯罪的情況較為多見。如故意致傷他人，但未達(dá)到輕傷以上的，則只承擔(dān)民事責(zé)任，而無需承擔(dān)刑事責(zé)任。過失致他人輕傷的，亦不承擔(dān)刑事責(zé)任，而只需承擔(dān)民事責(zé)任。由之而產(chǎn)生的另一問題是，不構(gòu)成民事侵權(quán)的，是否也不構(gòu)成刑事犯罪呢？對此，很多觀點持贊同態(tài)度。筆者也同意這一觀點。原因在于民事侵權(quán)性質(zhì)判定與犯罪性質(zhì)的判定所需考察的要件在范疇上具有同質(zhì)性。認(rèn)定行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)，主要包括以下要件：1、行為違法性；2、損害事實的存在；3、因果關(guān)系；4、行為人主觀上有過錯，包括故意和過失。而認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，除主體要件、客體要件外，對主觀要件和客觀要件的具體內(nèi)涵的考察，就是對上述要件的考察。如主觀上要考察行為人是否有故意或者過失；客觀上要考察行為人的行為是否具有違法性，是否具有法律規(guī)定的相應(yīng)后果，行為人的行為與后果間是否具有因果關(guān)系。如果一行為被判定不構(gòu)成民事侵權(quán)，則必然是因為其某一或某幾個要件缺失，那么，基于同樣的考察范疇而來的刑事判定，亦必然存在上述要件上的缺失。此之為無民事侵權(quán)則無犯罪判定的基本邏輯基礎(chǔ)。

但與之相混淆的命題是，無民事責(zé)任的承擔(dān)則無刑事責(zé)任的承擔(dān)。筆者認(rèn)為，如行為人的行為是被從性質(zhì)上判定不構(gòu)成民事侵權(quán)，從而不承擔(dān)民事責(zé)任的，而其當(dāng)然不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但如果是基于非性質(zhì)判斷以外的原因，而不承擔(dān)民事責(zé)任的，則不應(yīng)把民事責(zé)任的承擔(dān)作為刑事責(zé)任承擔(dān)的前提。

首先，民事侵權(quán)與民事責(zé)任屬于兩個范疇的概念。前者是對行為性質(zhì)的判定，而后者是對民事主體在民事活動中因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為需要承擔(dān)的民事法律后果。在實踐中，這種后果會因某種原因而不能落到實處，比如，因民事訴訟中的證據(jù)不充分而不被判定承擔(dān)民事責(zé)任。再比如，由于訴訟程序上的原因，首先是刑事案件先進(jìn)入訴訟程序，而民事案件后進(jìn)入訴訟程序，則刑事責(zé)任的判定很難以民事責(zé)任的承擔(dān)為前提。此種情形在先刑后民的訴訟體制下較為多見。又比如，知識產(chǎn)權(quán)審判中，經(jīng)常出現(xiàn)權(quán)利人與侵權(quán)人達(dá)成諒解，權(quán)利人對侵權(quán)人的行為進(jìn)行追認(rèn)，侵權(quán)人因而取得了合法授權(quán)，在民事審判中，則因該追認(rèn)而無需承擔(dān)民事責(zé)任。因此，不承擔(dān)民事責(zé)任不意味著就不承擔(dān)刑事責(zé)任。

其次，對于民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間的關(guān)系，法律是有明確規(guī)定的。《侵權(quán)責(zé)任法》第四條規(guī)定，侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即法律并未規(guī)定刑事責(zé)任的承擔(dān)排斥民事責(zé)任，而是采用刑事責(zé)任與民事責(zé)任可以并行承擔(dān)的方式。因此，無民事責(zé)任則無刑事責(zé)任的命題存在著不周延，不可以作為刑事責(zé)任的判斷依據(jù)。

綜上，不構(gòu)成民事侵權(quán)則不承擔(dān)刑事責(zé)任具有邏輯基礎(chǔ)，而不承擔(dān)民事責(zé)任則不承擔(dān)刑事責(zé)任不能成立。

三、“不構(gòu)成民事侵權(quán)則無刑事責(zé)任”在知識產(chǎn)權(quán)審判中的運用

筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)審判將不構(gòu)成民事侵權(quán)則不構(gòu)成犯罪作為刑事審判的除罪因素之一，具有重要意義與現(xiàn)實可行性。其一，知識產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)了三審合一，在民事審判與刑事審判的銜接上，具有制度和人才上的優(yōu)勢，有利于實現(xiàn)三大訴訟制度在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的融合，最終實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完備統(tǒng)一。其二，有利于保護(hù)國家的創(chuàng)新能力。在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域變化極快的情況下，可以防止出現(xiàn)對新技術(shù)過度打擊，從而損及創(chuàng)新力。其三，階梯性的責(zé)任有利于增強(qiáng)行為人對法律的可預(yù)測性。刑事責(zé)任明顯要重于民事責(zé)任，不構(gòu)成民事侵權(quán)則不構(gòu)成刑事犯罪，可以防止出現(xiàn)行為人在尚不需承擔(dān)較輕法律責(zé)任的情況下，承擔(dān)較重的法律責(zé)任。有利于將刑事犯罪的打擊真正集中在性質(zhì)較為嚴(yán)重的違法行為上。但在運用過程中，要注意以下幾點：

首先，犯罪的判定應(yīng)嚴(yán)格遵循刑事審判的認(rèn)定規(guī)律，依犯罪要件確定是否構(gòu)成犯罪。其一，依刑事犯罪要件確定是否構(gòu)成犯罪更為嚴(yán)謹(jǐn)。刑法理論發(fā)展到現(xiàn)在，對于犯罪要件的的理論分歧很大，犯罪要件被分為具體構(gòu)成要件、共同要件、選擇要件。共同要件又被分為行為要件和狀態(tài)要件的二要件說；分為主體、危害行為、客體的三要件說；分為犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面的四要件說；分為犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件的三要件說。但無論何種理論，對于犯罪人的主觀和客觀要件的考察都是必須的，即對于犯罪人的主觀認(rèn)知和意志，客觀行為、后果及因果關(guān)系的考察均是判斷是否構(gòu)成犯罪的必備基礎(chǔ)。立法中，對于犯罪的框定亦是嚴(yán)于對民事侵權(quán)行為的框定。也就是說，嚴(yán)格依刑事要件作出的判定，在理論上不應(yīng)該存在民事侵權(quán)不構(gòu)成卻認(rèn)定構(gòu)成刑事犯罪的情況。知識產(chǎn)權(quán)雖然實施的是民、行、刑的三審合一，但在刑事犯罪的認(rèn)定上，仍應(yīng)遵循刑事審判的認(rèn)定原則，而不能拋棄刑事審判基礎(chǔ)，另行確立新的刑事審判理念，畢竟，知識產(chǎn)權(quán)犯罪也是與其他犯罪一樣羅列在同一部刑法中。其二，民事侵權(quán)性質(zhì)判定的過程會加重犯罪性質(zhì)確認(rèn)上的偏離。不得不承認(rèn)，在確認(rèn)民事侵權(quán)時，由于事實確認(rèn)與法律認(rèn)知上的差異，判斷的結(jié)果可能存在偏差。即行為本身可能構(gòu)成民事侵權(quán)，但由于主客觀因素的影響，最終認(rèn)定不構(gòu)成民事侵權(quán)。如果允許民事侵權(quán)作為犯罪認(rèn)定的前置，則此種情形會使刑事判斷的結(jié)果產(chǎn)生嚴(yán)重偏差，反而不如直接應(yīng)用犯罪構(gòu)成方法進(jìn)行判定更具有科學(xué)性。比如，在有些涉及新技術(shù)的案件中，雖然新技術(shù)本身在立法時尚未發(fā)端，但其行為只要符合了犯罪的構(gòu)成要件，即應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪，技術(shù)本身不存在價值選擇，只是作為犯罪的工具和手段，并不影響對行為性質(zhì)的判定。如前述的電影網(wǎng)站深度鏈接的案例，“用戶感知”原則也好，“服務(wù)器”原則也好，無非是對侵權(quán)性質(zhì)在某一階段的判定標(biāo)準(zhǔn)，是人為擬制出的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如機(jī)械的依據(jù)上述原則選擇判定結(jié)果，可能會在是否構(gòu)成民事侵權(quán)問題上難以決擇。但直接根據(jù)犯罪構(gòu)成進(jìn)行判定則無障礙。只需要對行為人有無使用他人作品，有無授權(quán)，有無營利，有無復(fù)制發(fā)行，后果要件是否具備進(jìn)行考察，即應(yīng)能確認(rèn)是否構(gòu)成犯罪。但在排斥上述具體規(guī)則，而依侵權(quán)行為的要件自身判斷亦不能得出侵權(quán)的結(jié)論時，才需要考慮是否有除罪的因素存在。

其次，在特殊情況下，民事侵權(quán)行為性質(zhì)的判定可作為排斥刑事責(zé)任的考察要素。其一，對民事侵權(quán)行為性質(zhì)的認(rèn)定，可作為排斥刑事主觀罪過的考察因素。即如有確切的證據(jù)證實，行為人在實施侵權(quán)行為時，確有理由認(rèn)為自己的行為不是民事侵權(quán)行為，且該理由存在合理性的，則可認(rèn)定行為人不具有犯罪的主觀故意，而予以除罪。此種認(rèn)定，實質(zhì)上是依據(jù)犯罪要件中，對被告人主觀要件的考察而得出。即考察被告人的認(rèn)知內(nèi)容和認(rèn)知能力，對被告人是否具有對其行為的認(rèn)知能力，其認(rèn)知內(nèi)容是否出現(xiàn)錯誤，該錯誤是否足以影響刑事責(zé)任的承擔(dān)等方面進(jìn)行評定，從而確定能否認(rèn)為行為人不具有犯罪的主觀故意。有一點需要說明的是，行為人對侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)知無需達(dá)到“辯析法理”的程度，即其無需對其違反的法條有具體認(rèn)知，而只需達(dá)到“不當(dāng)性”認(rèn)知的程度即可，意即其對其行為本身具有不當(dāng)性存在認(rèn)知，就可認(rèn)定符合了主觀要件。其二，法律規(guī)定變更導(dǎo)致的民事侵權(quán)性質(zhì)的排除可影響刑事責(zé)任的承擔(dān)。這種情況主要出現(xiàn)在行政犯中。所謂的行政犯是指行為的違法性質(zhì)由行政法規(guī)規(guī)定，行為人只有在觸犯行政法規(guī)的情況下，才具有違法性，從而具有了刑罰可罰性。在這種犯罪中，由于國家行政法規(guī)的變更，在行為人行為時，國家行政法規(guī)尚規(guī)定該行為系違法行為，可作為侵權(quán)行為進(jìn)行處理，但在審判時，行政法規(guī)發(fā)生變更，行為的違法性被排除，此種情況下，雖然行為人行為時尚應(yīng)該被認(rèn)為構(gòu)成犯罪，但在審判時，則因違法性的消失而得以排斥刑事責(zé)任的承擔(dān)。知識產(chǎn)權(quán)犯罪均為行政犯，其違法性主要規(guī)定是行政法律中，如果行政法規(guī)的規(guī)定出現(xiàn)了相應(yīng)的變化，則可以作為排斥刑事責(zé)任的原因。

再次，民事侵權(quán)性質(zhì)判斷程序并非是刑事審判的前置程序?；诿袷虑謾?quán)構(gòu)成要件審查與犯罪構(gòu)成要件審查的同質(zhì)性，只要刑事審查時，不存在對要件考察的缺失，則不會出現(xiàn)與民事侵權(quán)判定大相徑庭的情況，因此，完全無必要在審查刑事犯罪時，首先依民事理論先行對行為性質(zhì)是否構(gòu)成民事侵權(quán)作出判定，然后再進(jìn)行是否構(gòu)成刑事犯罪的判定。如果將民事侵權(quán)的判定作為刑事判定的前提程序，則在訴訟程序上不經(jīng)濟(jì)且亦無必要。

最后，要防止出現(xiàn)因責(zé)任輕重的比較而決定是否出入罪的情況。由于司法主體的局限性，在責(zé)任的輕重判定上個體的認(rèn)知存在差異。民事責(zé)任的出發(fā)點和落腳點與刑事責(zé)任存在重大差異，司法主體不能因判斷對侵權(quán)人能科以的民事責(zé)任較輕，而認(rèn)為應(yīng)排除刑事責(zé)任的承擔(dān)。比如非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，在有些情況下，商標(biāo)標(biāo)識未售出即被查獲，如按民事侵權(quán)判處，可能因為無收益，而只需賠償少量合理費用，但按印刷件數(shù)，則其應(yīng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。對此，我們應(yīng)嚴(yán)格遵從法律規(guī)定進(jìn)行判處，而不能以主觀認(rèn)知的責(zé)任輕重出入罪。此外，所謂“刑法謙抑性”原則，只有在根據(jù)犯罪構(gòu)成進(jìn)行評價得不出確切結(jié)論時，方可予以運用，否則即是對“罪刑法定原則”在入罪方向上的違反。

綜上，不構(gòu)成民事侵權(quán)則不構(gòu)成犯罪對知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接具有重要的意義。但在實踐運用中，要區(qū)分具體情形，避免出現(xiàn)把因民事侵權(quán)性質(zhì)的排除而導(dǎo)致的除罪理解為不承擔(dān)民事責(zé)任則不構(gòu)成犯罪的錯誤認(rèn)識。