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內(nèi)容提要   立法規(guī)定構(gòu)成假冒注冊商標犯罪需要達到“同一”標準，而司法解釋所明確的“同一”標準中，將“高度近似”納入了“同一”內(nèi)涵，在一些商標犯罪中，行為人并非赤裸裸的使用他人的注冊商標，而是將注冊商標進行一定程度的變異，此種行為是否構(gòu)成犯罪，爭議較大。假冒商標犯罪中，如何認定是同一種商品及如何認定商標相同是判斷是否構(gòu)成犯罪的難點，相關(guān)司法解釋雖然給出了一定的標準，但在判定過程中，仍存在著主觀色彩較濃，客觀規(guī)定不甚清晰的特點。本文認為，由于侵權(quán)商標的多樣性，不可能以較為明晰的客觀規(guī)定對犯罪行為進行規(guī)制，通過加強司法主體的主觀判定方法的規(guī)范性，可作為防止司法姿意，同時又可以有效打擊犯罪的重要路徑。文章中主要探討了犯罪構(gòu)成中的“同一種商品”、“相同商標”的認定，以及“公眾判定方法”的引入與規(guī)制等難點問題。

關(guān)鍵詞  注冊商標  犯罪  判斷標準

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當前國內(nèi)市場“假冒偽劣”橫行，特別是食品安全已成為重要的社會問題，其中，部分行為涉嫌構(gòu)成假冒注冊商標罪。刑法第二百一十三條規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成假冒注冊商標罪。明確將構(gòu)成犯罪的條件限定為侵權(quán)商標與被侵權(quán)商標必須“相同”，同時對于侵權(quán)商品與被侵權(quán)的商品要求必須是“同一種”。但在司法實踐中，赤裸裸的完全將他人的注冊商標使用于自己生產(chǎn)的同一商品的假冒的情況，認定構(gòu)成犯罪并不困難，但以極其相似的商標侵犯注冊商標，以達到“傍名牌”目的的行為，能否構(gòu)成犯罪，存在著極大爭議。我們認為，過于嚴格的“同一”限定將客觀上鼓勵行為人在商標上打“擦邊球”現(xiàn)象的滋生和蔓延。2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對假冒注冊商標罪的構(gòu)成要件作出解釋，對“同一”標準以司法解釋的方法予以適度的彈性規(guī)定，為懲處此種犯罪提供了依據(jù)，但在司法實踐中，仍存在一些難點問題需要解決。

一、“同一種商品”的認定

《意見》第五條規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》（以下簡稱《分類》）中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。認定“同一種商品”，應當在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較。

但《分類》中規(guī)定的“類”中所收錄的商品范圍過廣，界限亦相對模糊，如《分類》中規(guī)定的第十一類商品，包括照明、加溫、蒸汽、烹調(diào)、冷藏、干燥、通風、供水以及衛(wèi)生設(shè)備裝置。那么汽車燈與馬桶是否是同一種商品？如果從分類上看，汽車燈應歸于照明，而馬桶則屬于衛(wèi)生設(shè)備裝置。因此，《分類》中的“類”與《意見》中的“種”并非同一范疇，“類”在外圍上要大于“種”，不能當然的認為同一類商品就是同一種商品。但要引起注意的是，在同一“類”商品中，名稱雖然不同，但性質(zhì)相近，能否認定是同一“種”商品？如《分類》第五類商品，包括藥品、獸藥及衛(wèi)生用品，醫(yī)用營養(yǎng)品，嬰兒食品，膏藥，繃敷材料，填塞牙孔和牙模用料，消毒劑，滅有害動物制品，殺真菌劑，除莠劑，那么藥品與醫(yī)用營養(yǎng)品能否認定是同一種商品？此外，同為藥品的商品，是否應認定為“同一種商品”，如商品分類編號為C050045的清涼油與編號為C050005的藥膏能否認定是同一種商品。此外，還有些侵權(quán)人故意將商品取出與被侵權(quán)商品不同的名稱，以規(guī)避法律的制裁，應如何認定是同一種商品。

我們認為，首先，假冒注冊商標罪中的同一種商品不是指《分類》中規(guī)定的同一類的商品名稱，而是指每一類中具體的商品名稱，只有歸屬于同一商品名稱的，才可以認為符合《意見》中規(guī)定的“同一種商品”的要求。如汽車燈與馬桶雖然均屬第十一大類，但根據(jù)十一類中所收錄的名稱，汽車燈歸于照明，馬桶則歸于衛(wèi)生設(shè)備裝置，二者不能認定是“同一種商品”。而汽車燈與汽車轉(zhuǎn)向指標燈雖然編號不同，但都能歸屬于“照明”，屬于名稱相同的商品，應認定屬于“同一種商品”。

其次，對于分類表中，性質(zhì)接近但名稱不同的商品，則應按照《意見》中規(guī)定的“‘名稱不同但指同一事物的商品’是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品”進行判定。如藥品與醫(yī)用營養(yǎng)品，因功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等基本相同，會造成相關(guān)公眾的誤認，應認定是同一種商品。

再次，《意見》第五條的規(guī)定主要是對法官的一種提醒，即對于侵權(quán)商標的名稱歸類，原則上應按照《分類》中注明的名稱予以界定，但如果出現(xiàn)了與《分類》中規(guī)定不一致，但實質(zhì)上屬于同一事物的商品，仍可認定是同一種商品。此種情形一般存在以下三種情況：其一，分類表中規(guī)定的名稱不同，但性質(zhì)相近的商品；其二，未納入分類表的商品與分類表中商品近似；其三，行為人故意混淆視聽命名的所謂“新品種”，但被侵權(quán)商品屬于同一事物的。

二、“相同商標”的認定

所謂“相”者，互相；交互；所謂“同”者，相同；一樣。在基本詞義中，“相同”往往是指一樣而無差異。刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同”，原義應指侵權(quán)商標與注冊商標一樣且無差異。《中華人民共和國商標法》第五十二條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。在該法中，商標侵權(quán)的標準是與注冊商標“相同”或“近似”。根據(jù)該條規(guī)定，侵權(quán)商標或者被判定為相同，或者被判定為近似。

根據(jù)體系解釋的規(guī)則，即“全面考慮法律整合的結(jié)構(gòu)關(guān)系或相關(guān)法條之規(guī)定為基礎(chǔ)對法律所作的解釋”。當侵權(quán)商標被納入司法審查時，往往涉及到民事法律與刑事法律銜接問題，民事法律規(guī)定侵權(quán)商標分為相同商標與近似商標兩類，而刑事法條規(guī)定構(gòu)成犯罪的要件是“相同商標”，即侵權(quán)商標如被判定為“相同”則可能納入刑事責任追究的范疇，如果判定為“近似”，則只能對侵權(quán)行為予以民事制裁。在“相同”與“近似”之間，法律并沒有給出其他法律概念存在的空間。

但是，《意見》第六條規(guī)定：具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊 href="#m_font_7#m_font_7" 商標相同的 href="#m_font_8#m_font_8" 商標”：（一）改變注冊 href="#m_font_9#m_font_9" 商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊 href="#m_font_10#m_font_10" 商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊 href="#m_font_11#m_font_11" 商標的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊 href="#m_font_12#m_font_12" 商標顯著特征的；（三）改變注冊 href="#m_font_13#m_font_13" 商標顏色的；（四）其他與注冊 href="#m_font_14#m_font_14" 商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的 href="#m_font_15#m_font_15" 商標。在上述司法文件中，規(guī)定侵權(quán)商標如果對注冊商標作出了一定的變更，雖然與注冊商標不完全相同，但仍可認定符合刑法第二百一十三條之規(guī)定，即允許侵權(quán)商標與注冊商標之間存在一定的差異。《意見》中所規(guī)定的內(nèi)容，實際模糊了“相同”與“近似”二概念之間的界限，即把“高度近似”納入了“相同”概念中，將“高度近似”的侵權(quán)商標也作為構(gòu)成犯罪予以懲治，而高度近似本身是帶有更多的主觀判定的色彩。《意見》羅列了四種情形，為近似商標犯罪行為的懲治提供了判斷的依據(jù)，但由于這一規(guī)定將刑法第二百一十三條中概念明晰的“相同”即無差異變更為允許有“細微的差別”，從而將“細微”這一主觀色彩較濃的亦引入了判斷過程。此外，《意見》第六條第（四）項規(guī)定：其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標，亦再次引入了“基本無差別”的概念，且提出“足以對公眾產(chǎn)生誤導”，即將判定的主體進一步延伸到公眾，為司法裁判增加了難度。

我們認為，《意見》沒有機械的要求侵權(quán)商標必須與注冊商標完全相同，而是對“相同”這一概念的內(nèi)涵進行相對明晰的規(guī)定，是在審時度勢的基礎(chǔ)上，為有效打擊侵犯商標犯罪而進行的有益擴張，但由之帶來的的司法難點亦應引起充分的注意。

首先，如何判斷“細微的差別”。我們認為，“細微的差別” 雖然是主觀色彩較濃的標準，但在對之進行判定時，仍應以客觀標準作出限定，即“細微的差別”的前提仍是侵權(quán)商標通過改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式作出的侵權(quán)行為。此種侵權(quán)商標，與注冊商標的要素完全相同，只是進行了相應的修改與變異，在判斷時，只要通過比對商標要素是否齊備即可得出較為明確的結(jié)論。對于侵權(quán)商標的核心要素與注冊商標要素不完全相同的，則不能以此標準進行判定。如某廠家在生產(chǎn)白酒時，使用了“杏莜村”的商標，并進行了字體的變異，從外觀上看，與馳名商標“杏花村”并無顯著差異，但因其是通過使用近似漢字的方式對注冊商標進行的侵權(quán)，不能認定是通過“改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列的方式”作出的侵權(quán)行為。對于這種侵權(quán)行為，應考慮是否納入“基本無差別”的審查范疇。

其次，如何判定“基本無差別”。對于“基本無差別”的理解，則應限定在視覺判定上。如以模擬“杏花村”注冊商標進行字體變異的“杏莜村”，在使用于白酒時，則在視覺上基本無差別。在司法實踐中，多數(shù)以高度近似的方式進行假冒注冊商標犯罪案例，都是以此種方式實施。將此類行為納入打擊范圍，符合該行為所具有的社會危害性。此外，不同的商品類別在判定時，亦應有所區(qū)別。如食品、酒類等關(guān)系到廣大人民群眾生命健康的商品，在進行基本無差別判定時，適度的予以從寬判定，有利于打擊犯罪，而對于一些奢侈品類品牌，進行無差別判定時，應適度的予以從嚴。當然，上述的從寬、從嚴仍是在遵循“基本無差別”原則基礎(chǔ)上的判定，是在進行入罪判定時，對“基本”這一限定概念的量上的調(diào)整。

最后，根據(jù)商標核心要素的不同，其判斷標準亦應予以不同的側(cè)重。如圖形商標的側(cè)重點在于其所具有的圖形的含義，在圖形當中做出細微的修改，公眾在視覺上難以察覺，混淆的可能性非常大，因此，在判斷時應側(cè)重于公眾的視覺感受。而文字商標，則更側(cè)重于文字本身的含義。文字商標也可分為中文商標與外文商標。外文的使用主體是外國人，其文字含義對于中國公眾存在著極大的削弱，對個別字母轉(zhuǎn)換、缺失、增加等方式使用，本質(zhì)上仍會對中國公眾產(chǎn)生較大混淆，對于外文商標是否構(gòu)成“同一”商標，不能拘泥于要求外文字母完全一致，而應側(cè)重于在視覺上是否會造成混淆。對于中文商標，由于中國公眾對漢字使用較為熟悉，相對于外文商標，中文商標中的文字改變與缺失、增加等的識別較為容易，因此，對中文商標的是否“同一”的判定要求亦應較為嚴格，對于通過文字缺失、增加、轉(zhuǎn)換等方式進行的商標侵權(quán)行為，一般可不認定為“同一”。但在有些中文侵權(quán)商標中，除了上述使用方式外，侵權(quán)人往往通過字體變異、連筆、隱藏等手段，將注冊商標外的要素識別特征予以削弱，此時的判斷仍應側(cè)重于公眾的視覺感覺。如有侵權(quán)者使用“旺一旺”商標，但對于中間的“一”字予以變異，使“一”字識別特征極度削弱，對于此類行為，仍應注重視覺感受的判定。

三、“公眾判定”途徑與方法

《意見》中引入公眾判定作為認定構(gòu)成犯罪的要素之一，如同一商品認定中規(guī)定：“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。在相同商標認定中規(guī)定，“其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標”為相同商標。那么，如何認識《意見》中所規(guī)定的“相關(guān)公眾”。

從判斷的主體角度，可以分為司法判斷，當事人判斷與社會公眾判斷三類。司法判斷是指由辦理案件的司法人員（法官、檢察官、警察）作出的判斷，當事人判斷一般包括侵權(quán)人與被侵權(quán)人作出的判斷，而社會公眾判斷則是與案件不存在權(quán)利義務關(guān)系，但與被訴商品存在一定關(guān)聯(lián)度的不特定的社會公眾作出的判斷。這三者之間在認知能力、認知內(nèi)容上均存在著重大差異，在最終的判斷結(jié)果上當然亦是天壤之別?！兑庖姟分幸?guī)定判定是否屬于同一種商品的標準是“相關(guān)公眾一般認為”，即以公眾判斷作為判斷標準，從而引發(fā)了一些爭論。

一種意見認為，《意見》將判斷商標是否假冒的主體由法官轉(zhuǎn)移給了社會公眾，因而，判定商標是否假冒最終應由公眾的認知來決定。在具體司法操作時，可由偵查機關(guān)進行公眾調(diào)查，或者委托專門的公共意見調(diào)查組織進行調(diào)查，如果調(diào)查的結(jié)果中，絕大多數(shù)公眾產(chǎn)生的誤認，則可以認定是“足以對公眾產(chǎn)生誤導”，反之，則不能認為是對公眾產(chǎn)生誤導。我們認為，這種方法目前存在著幾個障礙：其一，社會公眾調(diào)查在刑事案件中不屬于法定的證據(jù)形式，不能以之作為定案的依據(jù)。其二，多大比例的社會公眾產(chǎn)生誤認時，就認為符合“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的條件。其三，被調(diào)查對象的范圍亦會對調(diào)查結(jié)果產(chǎn)生重大影響，調(diào)查結(jié)論往往具有不穩(wěn)定性。

第二種意見認為，《意見》中規(guī)定的“足以對公眾產(chǎn)生誤導”并未將判斷主體轉(zhuǎn)由公眾承擔，因為，我國刑事訴訟的判斷主體是法官，《意見》雖然引入了對公眾誤導的概念，但不能從制度層面上否定法官的判斷主體資格，只是在判斷過程中，法官應當從公眾認知能力的層面，考察侵權(quán)商標是否足以對公眾產(chǎn)生誤導。

我們認為，刑事訴訟中，以法官作為判斷主體的基本制度設(shè)計在目前尚未發(fā)生根本變化，《意見》中規(guī)定“足以對公眾產(chǎn)生誤導”仍應由法官作出判斷，只是在判斷過程中，應從一般公眾的認知能力作為修正自身判斷能力的基準，從而使法官的認知與公眾的認知相一致，最終得出與公眾認知一致的結(jié)論。要做到這點，可以有以下幾個方法：其一，引入公眾調(diào)查制度，作為法官判斷的輔助工具，公眾調(diào)查的結(jié)論雖不能作為證據(jù)使用，但可作為判定過程中的參考因素。其二，法官在對侵權(quán)商標審查過程中，應根據(jù)侵權(quán)商品的銷售對象、渠道、環(huán)境、價格、用途、品種等綜合因素，適時調(diào)整認知基準，作出吻合一般社會公眾認知能力的判斷結(jié)果。因此，法官在進行高度近似商標的同一性認定時，要對自我的認知能力進行趨近于公眾的相關(guān)調(diào)整，不應拘泥于自我認知。

四、可以除罪的若干情形

司法實踐中亦存在著一些情形，由于不具有社會危害性，雖然具有侵犯他人注冊商標的侵權(quán)行為，但可以不作為犯罪處理：

1、假冒的注冊商標是權(quán)利人未實際投入或長期停止使用的。注冊商標的權(quán)利人在注冊商標后，未實際投入使用，或長期停止使用，由于社會公眾購買侵權(quán)商品并未是出于誤認，侵權(quán)人侵權(quán)的主觀故意亦非通過假冒他人注冊商標而獲得非法利益，可認定不構(gòu)成犯罪。此種情況主要在于注冊商標的權(quán)利人并未因此受到損害，甚至由于侵權(quán)人的實際使用，客觀上可能提高了商標的知名度，權(quán)利人因此而獲得收益。如果生產(chǎn)的商品不是偽劣產(chǎn)品，則有益于市場經(jīng)濟秩序，亦有利于社會公眾。在侵權(quán)行為不具有社會危害性的情況下，可以不對之作出刑事處罰。如果構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪論處。

2、侵權(quán)商品提升了注冊商標的知名度。在有些情況下，注冊商標本身知名度較差，侵權(quán)人使用侵權(quán)商標后，經(jīng)過一定時間的投入，在客觀上提高了被侵權(quán)商標的知名度，此種情形往往是侵權(quán)人生產(chǎn)的商品在質(zhì)量上具有較高的美譽度，基于與上述情形相同的原因，因不具有社會危害性，亦可排除刑事責任?？赏ㄟ^民事制裁的方式對侵權(quán)人的侵權(quán)行為進行制裁。

3、權(quán)利人使用注冊商標超出核準使用范圍的?！兑庖姟返?/span>五條規(guī)定，認定“同一種商品”，應當在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較。那么，權(quán)利人在超越核定范圍使用注冊商標，侵權(quán)人假冒該商標的能否構(gòu)成犯罪？我們認為，對于超出法律準許范圍外使用注冊商標，超出部分不具有合法權(quán)利，侵權(quán)人對之作出侵權(quán)行為并未違反法律，不具有違法性，亦可不作為犯罪處理。構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪論處。權(quán)利人如果不規(guī)范使用注冊商標的，如將核準商標部分使用，變異使用，不規(guī)范使用的商標取得較重要市場地位的，侵權(quán)人假冒此種商標，雖然主觀上是為了“傍名牌”，客觀上侵犯了商標權(quán)利人的市場份額，損害了權(quán)利人的聲譽，具有了相應的社會危害性，但基于刑法僅只保護權(quán)利基礎(chǔ)穩(wěn)定的注冊商標的權(quán)利，而不能將之擴大到不規(guī)范使用的商標，故不應作為犯罪處理。